“Сговора акул ИТ-бизнеса не было!”

1 января 2008 г. вступил в действие закон РФ № 195-ФЗ от 19.07.2007 “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности” (см. PC Week/RE, № 38/2007). Этим законом предусмотрено внесение ряда поправок в Налоговый кодекс РФ (НК РФ). Важный итог этих поправок состоит в том, что отныне, согласно ст. 149 НК РФ п.2, пп.26, реализация исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора причислены к операциям, не подлежащим налогообложению на добавленную стоимость (НДС).

По вопросам трактовки данного закона юристами и разными участниками ИТ-рынка в средствах массовой информации высказано много соображений. Но все они, как правило, носят общий характер и не отражают конкретных бизнес-ситуаций. О том, как на практике осуществляется введение этого закона, наш специальный корреспондент Владимир Митин беседует с генеральным директором компании “ЭОС (Софт)” Виктором Шахвердовым.

PC Week: Когда вы узнали о законе № 195-ФЗ и начали готовиться к его реализации?

Виктор Шахвердов: Данный закон был принят летом прошлого года. Но при этом было объявлено, что он вступит в силу с 1 января 2008 г. В этот же день вступила в силу IV часть Гражданского кодекса РФ, которая заменила все ранее действовавшие законы по защите интеллектуальной собственности. При подготовке этих актов законодатель преследовал — во всяком случае, декларировал — вполне благие цели. Одна из них — создание льготных условий налогообложения для производителей ПО, в первую очередь тиражируемого. Необходимо подчеркнуть, что от НДС освобождается не продажа софта, а продажа неисключительных прав на его использование по лицензионным соглашениям. Причём, что очень важно, не любого софта (в Гражданском и Налоговом кодексах РФ термины “софт” и “программное обеспечение” вообще не употребляются), а только "программ для ЭВМ".

О существовании закона № 195-ФЗ мы узнали рано, но реально начали готовиться к работе в новых условиях лишь в декабре прошлого года. Ведь закон законом, а в нашей стране каждое ведомство в первую очередь руководствуется указаниями и разъяснениями, спущенными сверху. Как известно, в конце прошлого года ассоциация АП КИТ обратилась в Минфин за разъяснениями относительно того, как на практике применять обновлённую ст. 149 НК РФ. И 29 декабря прошлого года получила оттуда трёхстраничный ответ. Он опубликован на сайте АП КИТ, и все желающие могут с ним ознакомиться. Сразу хочу отметить, что всевозможные пояснения и разъяснения Минфина не регистрируются в Минюсте и никакой законодательной силы не имеют. И арбитражные суды в своих постановлениях не ссылаются на эти разъяснения. К тому же Минфин является не законодательным органом власти, а исполнительным. Поэтому он должен исполнять законы, но никак не трактовать их.

Тем не менее, Минфин в упомянутом выше ответе пояснил, что, действительно, “при наличии лицензионного договора, составленного в письменной форме, передача прав на использование программ освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость”. Когда мы ознакомились с письмом Минфина, содержащим весьма расплывчатые и, в общем-то, ни к чему не обязывающие формулировки, то поняли, что в этой ситуации каждый должен бороться сам за себя.

PC Week: Чем исключительные права на программу для ЭВМ отличаются от неисключительных?

В. Ш.: Исключительное право на программу для ЭВМ означает, что владельцы этих прав могут делать с данной программой всё, что им заблагорассудится: модифицировать, дарить, продавать, завещать и т. д. В частности, они могут передавать другим физическим или юридическим лицам права на использование программы (неисключительные права). Условия использования программы описываются в соответствующем лицензионном договоре. При этом, как правило, оговаривается различные ограничения применения, например количество рабочих мест, мест установки и т.п. Также устанавливается срок использования программы и возможность передачи неисключительных прав на неё третьим лицам. Приведу пример. При передаче права на использование программы системы “Дело” конечному пользователю или нашему партнеру текст лицензионных соглашений различается. Например, при передаче права пользования программой партнеру, естественно предусмотреть возможность передачи этого права третьим лицам. А в клиентском лицензионном договоре обычно указывается срок использования программы, количество рабочих мест, на которых может устанавливаться данная программа, и тот факт, что права на её применение клиент не вправе никому передать.

При составлении и подписании лицензионных договоров сторонам настоятельно рекомендуется знать некоторые положения Гражданского кодекса. В нём, например, сказано, что если в лицензионном договоре срок его действия явно не оговаривается, то он, по умолчанию, равен пяти годам. То есть, если в договоре не указано, что клиент вправе использовать данную программу сколь угодно долго, то через пять лет права на применение этой программы у него прекратятся.

В целях реализации закона № 195-ФЗ мы разработали несколько видов лицензионных договоров (на разные случаи жизни). Их шлифовка заняла у нас около полутора месяцев.

PC Week: Как восприняли переход на новую схему распространения программ для ЭВМ ваши партнёры?

В. Ш.: В большинстве случаев в штыки. Первоначально этот переход вызвал у них массовое недопонимание и недовольство. В течение января более половины наших партнёров написали нам письма, в которых слёзно просили или даже категорически требовали оставить всё по-старому и не морочить им голову многостраничными лицензионными соглашениями. На что мы отвечали, что действуем строго в рамках действующего законодательства и будем рассматривать лишь те письма, в которых содержатся предложения по совершенствованию лицензионных договоров. Но когда они поняли, что по-другому теперь нельзя и что на эти же правила игры перешли и другие поставщики, то были благодарны нам за то, что мы своевременно объяснили им эти правила. Что же касается предложений по совершенствованию лицензионных договоров, поступивших от наших партнёров, то действительно ценными оказались лишь немногие из них. В то же время много пользы нам принесло общение с коллегами по цеху — другими разработчиками и поставщиками программных продуктов.

PC Week: А чем, собственно говоря, было вызвано массовое недопонимание и недовольство ваших партнёров?

В. Ш.: Если говорить коротко, то традиционным для нашей страны правовым нигилизмом и нежеланием что-либо менять в устоявшихся и привычных бизнес-процессах. Кроме того, поразительно, но это факт с которым мы столкнулись. В процессе общения с многими юристами из разных регионов мы получали толкования, либо просто противоречащие действующему законодательству, либо с какими-то толкованиями его, совсем непонятно на чем основанными. Я по образованию инженер-системотехник, и когда сталкиваюсь с юридическими вопросами, то либо сам читаю законы, постановления судов и т. п., либо пользуюсь услугами юридических консультантов. И у меня после общения с региональными юристами, сразу оговорюсь, что только на основе собственного опыта, возникло ощущение об их очень слабой подготовке в области прав на интеллектуальную деятельность. А именно к области этих прав и относится собственно права на софт. Возможно, на это есть объективные причины. Весь прошлый век в нашей стране эти права устанавливались и защищались чисто номинально.

Есть и чисто психологический момент: мало кто любит собственноручно подписывать многостраничные лицензионные соглашения. Да ещё много раз на дню. Но мы нашли способ уменьшения объёма этих соглашений. В юридической практике есть понятие “договор присоединения”. Смысл этого понятия состоит в том, что подписывая (тем или иным способом) один документ, вы соглашаетесь с другим публично опубликованным Например, когда вы оформляете покупку в магазине или кредит в банке, вы неявно соглашаетесь не только с тем, что изложено на подписываемой вами бумаге, но и с теми документами, на которые в этой бумаге есть ссылки. Мы поступили точно также — разработали типовые условия передачи прав на использование ПО и вывесили эти условия на нашем сайте. А в лицензионное соглашение, которое партнёр или клиент должен подписать, включили ссылку на это типовое условие. Это, среди прочего, привело к огромной экономии бумаги.

Были у партнёров и определённые опасения. Не секрет, что в нашей стране правовые споры чаще всего возникают между юридическими или физическими лицами с одной стороны и налоговой инспекцией — с другой. Последняя, как известно, имеет определённый план по сбору налогов. А планы, спущенные сверху, надо выполнять.

К тому же, есть право, определяемое законом, а есть правоприменительная практика. Все — в том числе и налоговые инспекции — знали, как продавать программные продукты и какие документы (накладные, счета-фактуры и т. д.) надо при этом оформлять. Но никто не знал, как передавать неисключительные права на использование программ для ЭВМ, и какие документы надо при этом составлять и подписывать. На наш взгляд, после принятия закона РФ № 195-ФЗ Минфин и должен был предложить всем игрокам рынка ПО типовые формы лицензионных соглашений, актов передачи и других первичных бухгалтерских документов, подписываемых сторонами в случае передачи исключительных или неисключительных прав на программы для ЭВМ. Но он этого не сделал. И каждой компании пришлось идти своим путём и расходовать на его прокладку весьма значительные ресурсы. И материальные и интеллектуальные. И это при том, что объём софта занимает, и будет занимать весьма существенную часть валового национального продукта.

Мы бы тоже с удовольствием не разрабатывали собственные типовые формы лицензионных соглашений, а воспользовались готовыми и рекомендованными. Но взять их было негде. Мы пытались учесть опыт “1С” (именно эта фирма первой начала предпринимать практические шаги по реализации закона РФ № 195-ФЗ), но созданные ими типовые формы лицензионных соглашений нам пришлось достаточно сильно модифицировать. Теперь многие поставщики ПО пытаются “списать” эти формы у нас. Однако в каждом конкретном бизнесе есть своя специфика, и “списывание” слово в слово здесь применить обычно не удаётся.

PC Week: Ставка НДС ныне составляет 18%. Как отразились новые законы на цене тиражируемых программ для конечных пользователей? При переходе к новой схеме распространения этих программ стали ли эти цены на 18% ниже?

В. Ш.: По нашим сведениям, ни у кого они ниже не стали. Но, заметьте, не стали и выше. А вполне могли бы стать — ведь рост цен на энергоносители и весьма высокая инфляция в нашей стране неизбежно ведут к удорожанию жизни, повышению уровня зарплат и, как следствие, повышению расходов на создание и продвижение программ. Кто-то заметил, что “акулы информационного бизнеса вступили в сговор и воспользовались изменением схемы продаж для увеличения своей прибыли”. Разумеется, никакого сговора акул ИТ-бизнеса не было, но практически все игроки данного рынка использовали эту ситуацию в своих целях примерно так же, как в своё время пресловутую "проблему 2000 года".

Одним словом, можно сказать, что на практике от перехода к новой системе распространения программ выиграли лишь разработчики. Замечу также, что на цену тиражируемых программ для конечного потребителя влияет не только их себестоимость, но и уровень платежеспособного спроса со стороны потенциальных клиентов. А он, в свою очередь, зависит от той пользы, которую этот продукт может данному клиенту принести.

PC Week: Нуждаются ли Гражданский и Налоговый кодексы РФ в совершенствовании для внесения большей ясности в вопросы продаж программ для ЭВМ?

В. Ш.: Ещё как нуждаются! Рассмотрим очень распространённый случай. Физическое лицо скачивает с сайта интернет-магазина программу и начинает её инсталлировать. В процессе установки оно соглашается с предлагаемым ему лицензионным соглашением путём нажатия на экранной форме соответствующей кнопки. Никакие материальные носители ему при этом не передаются. Налицо — причём “в чистом виде” — передача неисключительных прав на использование программы для ЭВМ по лицензионному соглашению. То есть то действие, которое согласно закону РФ № 195-ФЗ, причислено к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость. В принципе от этого действия мало чем отличается процесс инсталляции программы, приобретённой не в виртуальном, а в реальном магазине.

А что говорит Минфин в уже упомянутом выше ответе на запрос АП КИТ. Один из фрагментов этого ответа гласит: “Поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путём заключения договора присоединения в этот момент ещё не заключен. Учитывая изложенное, операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат обложению налогом на добавленную стоимость”. Но этот фрагмент ответа лишён всякой логики! Любые покупатели вполне материальных объектов (пылесосов, холодильников, микроволновых печей и т. д.), не могут начать пользоваться ими до покупки!

Любой покупатель не очень сложной “коробочной” компьютерной программы после уплаты денег и пробития кассового чека (это своего рода аналог счёта-фактуры) может провести — желательно при свидетелях — такой эксперимент: вынуть из проданного ему “короба” установочный диск и прямо в салоне магазина установить эту программу на свой ноутбук. А затем написать на имя директора магазина заявление с просьбой вернуть ему НДС согласно сумме, указанной в кассовом чеке. Реакцию магазина на это заявление предсказать нетрудно. Однако на письменное заявление должен быть дан письменный ответ. С этим ответом можно не согласиться и обжаловать его в суде первой инстанции. Скорее всего, и там это дело не будет решено в пользу истца. Если же и суд второй инстанции не решит дело положительно, можно, ссылаясь на закон РФ № 195-ФЗ, обратиться в Конституционный суд. Когда данный суд завалят такого рода заявлениями, то законодатель будет вынужден как-то на эти обращения прореагировать.

К чему я всё это говорю? А вот к чему. Я согласен с тем, что составить закон, не вступающий в конфликт с другими законами и не содержащий внутренних противоречий, весьма сложно. Шлифование законов — долгий и трудоёмкий процесс, который в любой стране длится годами. Но задача исполнительной власти состоит не в том, чтобы своими “разъяснениями” эти противоречия как-то разрешить или сгладить, а в том, чтобы обратить внимание законодателя на эти противоречия и выступить с соответствующими законодательными инициативами.

PC Week: Спасибо за беседу.