Премьер-министр Дмитрий Медведев подписал постановление правительства РФ № 1236 от 16.11.2015 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Данный документ фактически вводит в действие положения принятого летом этого года закона 188-ФЗ, который дал разрешение (или обязал? — наблюдатели сразу отметили нечеткость формулировки закона) правительству устанавливать запреты на приобретение иностранных продуктов, закупаемых в соответствии с законом 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Сразу отметим, что подписанный сейчас документ затрагивает только одну категории продуктов — ПО. О том, намерено ли правительство вводить какие-то подобные запреты для других категорий товаров, в том числе для ИТ (например, аппаратные вычислительные средства), неизвестно. Что же касается ПО, то анализ принятого постановления показывает, что формально выполняя обновленные требования 44-ФЗ, оно вполне вероятно или вовсе не будет применяться на практике, или будет достаточно просто обходиться.

История вопроса

Создание преференций для российских разработчиков ПО — с самого начала декларации правительственными органами курса на импортозамещение в конце весны 2014 г. именно это механизм рассматривался в руководящих структурах страны как один из основных в сфере ИТ. Тут нужно сказать, что вопрос о необходимости ускоренного развития инновационных секторов экономики страны никогда и никем не ставился под сомнение, как и то, что государство как выразитель общественных интересов должно активно участвовать в этом процессе. Соответственно обсуждение этой темы шло только в разрезе того, в какой именно форме и в каких масштабах все это должно выполняться. Так, на протяжении последних десяти лет наиболее эффективными методами поддержки отечественной ИТ-отрасли считались такие направления, как борьба с пиратством, расширение подготовки ИТ-специалистов в системе высшего образования, предоставление льготного налогообложения, реализация проекта электронного государства, стимуляция спроса на ИТ со стороны потребителей. Однако полтора года назад представители властных структур и ряда отраслевых групп посчитали, что необходимо предпринять дополнительные меры по усилению процесса софтверного импортозамещения (довольно странно, но в отношении аппаратных средств такой вопрос практически не поднимался), и начали продвижение идеи предоставления прямых преференций для российского ПО и соответствующих ограничений для зарубежных программных продуктов, хотя бы в государственном секторе экономики.

Отметим, что сама идея предоставления подобного рода законодательных преференций уже тогда вызвала сомнения и даже критику со стороны ряда экспертов. В качестве возражений приводились следующие аргументы:

— законодательное закрепление преимуществ российских производителей может противоречить международным обязательствам России, в том числе в рамках ВТО, следствиями этого могут быть судебные иски к России со стороны зарубежных поставщиков и принятие ответных санкций против российских компаний;

— ограничение доступа российских заказчиков к передовым мировым технологиям может негативно отразиться на решении задач повышения эффективности их деятельности, в том числе в плане снижения издержек;

— идеи разделения продукции по национальному признаку довольно сложно реализовать на практике, при этом опыт показывает, что подобные препятствия достаточно просто обходятся;

— любые методы запретов и дополнительного лицензирования сопряжены с повышением рисков в плане коррупционной составляющей.

Тем не менее, спустя ровно год после начала движения за нормативное закрепление преференций для российского ПО результатом этой кампании стало принятие прошедшем летом закона 188-ФЗ, который, в то же время, еще совсем не поставил «точки над i», поскольку фактически лишь предоставил возможности правительству для практической реализации преференций. При этом принятый закон существенно отличатся от начального замысла его авторов.

Фактически 188-ФЗ содержит два основных положения, в явном виде в самом законе не связанных. Первое положение (поправка к закону «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») содержит требование к правительству по созданию к 01.01.2016 Реестра отечественного ПО, с описанием общей процедуры его формирования. Однако, что примечательно, закон ничего не говорит о выделении средств для реализации данного проекта.

Второе положение в виде поправки к закону 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» говорится, что правительство устанавливает запрет на допуск иностранных товаров и услуг для закупок по этому закону. При этом из формулировки закона не понятно: обязано ли правительство это делать или только получает разрешение на такие действия по собственному разумению. В частности, в законе ничего не говорится о том, в какие сроки правительство должно (или может) определиться с запретами. Но, так или иначе, реализация механизма запретов законом полностью отдается в ведение правительства.

Нужно отдельно отметить, что по начальной задумке авторов закона он должен был устанавливать подобный запрет и для закупок, регулируемых 223-ФЗ от 18.07.11 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в том числе госкорпорациями и компаниями с государственным участием), но этот расширенный вариант был отвергнут еще на начальной стадии. Отметим, в опубликованных правительственных документах не приводятся данные по объемам ИТ-закупок по 44-ФЗ. Экспертные же оценки говорят о том, что они могут составлять от 5 до 15% софтверного рынка России.

Так или иначе, но подписанное сейчас постановление № 1236 — это и есть претворение в жизнь 188-ФЗ (но только в отношении ПО). Посмотрим, как правительство видит себе его реализацию на практике.

Казнить нельзя помиловать

Фактическая работа над постановлением началась еще год назад, до принятия 188-ФЗ. В одном из предварительных вариантов содержится достаточно понятная формулировка — по умолчанию разрешается приобретение только ПО из состава Реестра, покупка любых другие продуктов требует каких-то иных дополнительных процедур (обоснование, получение отдельного разрешения и пр.). Отметим, что хотя в выпущенном сейчас пресс-релизе Минкомсвязи сказано, что «заказчики будут обязаны ограничить закупки ПО для государственных и муниципальных нужд программным обеспечением, включенным в реестр российского ПО», на само деле в подписанном сейчас постановлении описывается иной порядок. Основные его положения содержать в двух первых пунктах документа (приводим в сокращенном виде):

«1. Утвердить прилагаемые:

— Правила формирования и ведения единого реестра российских программ;

— Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств.

2. Установить запрет на допуск программ..., происходящих из иностранных государств, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке;

б) ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.»

В плане комментария по этим положениям постановления можно сказать следующее.

1. Если в 188-ФЗ говорится о запрете товаров и услуг, то в документе правительства — только товаров. Исчезло даже положение, которое было в упомянутом ранее проекте — «Услуги по предоставлению ПО» и «Услуги по размещению и предоставлению инфраструктуры » информационных технологий. Такие образом, не очень понятно, в какой степени нынешнее положение затрагивает сферу облачных ИТ-моделей, в том числе облачных прикладных сервисов и облачной инфраструктуры.

2. Все было бы относительно ясно, если бы постановление устанавливало запрет на ПО, которого нет в Реестре. Однако тут используется понятие «ПО, происходящее из иностранных государств», которое в постановлении и в законе 188-ФЗ никак не разъясняется. Чтобы определить, что продукт относится именно к этой категории, нужна процедура такой «сертификации», но о ней нигде не упоминается. Соответственно, как будет определяться «происхождение» ПО — большой вопрос. Дело в том, что понятие «товары, происходящие из иностранных государств» в последние полтора года широко используется в российских санкционно-запретительных документах, в том числе применительно как раз к 44-ФЗ. Но там они применяются к материальной продукцией, трактовка понятия связана с местом их физического производства, при этом статус продукта определяет сам участник конкурса на основе имеющихся у него документов. Как это понятие будет применяться к сфере интеллектуальной собственности — пока не ясно, ведь в ИТ-сфере ключевым понятием являются «лицензионные права», но в постановлении почему-то этот термин вообще не используется.

3. В любом случае понятно, что в понятие «продукта иностранного происхождения» не попадает ПО, произведенное в России и/или авторские права на которое принадлежат российским гражданам и компаниям, даже если они не включены в Реестра.

4. В постановлении нет различия между проприетарным и открытым ПО, то есть запрет действует и на открытые программные продукты иностранного происхождения.

5. Из постановления следует, что если Реестр не будет создан или в нем будет недостаточный спектр продукции, то запретительный механизм не будет работать вовсе. Отметим, что хотя до момента запуска Реестра в работу остается немногим более месяца, о его реализации пока ничего не известно. Отматим, что предыдущие попытки создания подобных фондов ПО (НПП, НФАП) фактически заканчивались ничем.

Однако даже если нужные заказчику программные продукты все же попадут под запрет, он имеет возможность обойти эту преграду, написав «обоснование невозможности соблюдения запрета». Этот вариант предусмотрен приложением «Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств». Ключевым положением этого «порядка» является п. 4, в котором говорится, что «Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком». Никакой дополнительной экспертизы обоснования и ее утверждения независимой или вышестоящей организацией не предусмотрено.

Опыт же проведения тендеров, в том числе по 44-ФЗ, однозначно говорит, что подготовка технического задания, требования которого изначально исключают возможность участия «нежелательных» продуктов (в том числе и в области ИТ), не представляет никаких трудностей для специалистов по подготовке конкурсной документации. Как сказал по этому поводу один из участников дискуссии в соцсетях по перспективам реализации постановления № 1236: «Разве наши чиновники не смогут обосновать то, что им надо обосновать? За годы борьбы с разными ФЗ о госзакупках там такие обоснователи выросли, что такой вот бумажкой их даже вспотеть не заставите».