ПРАВО
Четвертая ежегодная международная конференция "Проблема спама и ее решения" (www.spamtest.ru/ conf), прошедшая в Москве 8 ноября и организованная "Лабораторией Касперского" (www.kaspersky.ru) и порталом Mail.ru, показала, что спам, изрядно надоедающий практически всем жителям Сети, становится все изощреннее, но ни один из российских спамеров к ответственности до сих пор не привлечен.
При этом действующий Кодекс РФ "Об административных нарушениях" (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 113-ФЗ) устанавливает довольно серьезную ответственность за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14. 3): "Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда".
Заметим, что регулирование рекламной деятельности в современной России ведется уже давно. Так, Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы" были установлены ограничения на рекламу банковских, финансовых, страховых и инвестиционных услуг. Однако в этом документе информационные технологии и Интернет еще не рассматривались как средства распространения рекламы, требующие урегулирования.
| Согласно принципу "opt-out", распространители рекламных сообщений должны обеспечить получателям рекламы возможность отказаться от дальнейшего получения сообщений данного вида. |
Но уже через год (18 июля 1995 г.) был принят федеральный закон от N 108-ФЗ "О рекламе", положения которого отчасти распространялись и на сетевые средства рекламы. Так, в определении понятия "реклама" присутствовали слова "информация, распространяемая в любой форме, с помощью любых средств", а рекламораспространителями признавались лица, осуществляющие размещение и распространение рекламной информации, в том числе путем предоставления и использования "каналов связи". Таким образом, общие ограничения в отношении рекламы (требования достоверности и этичности), а также ограничения на рекламу отдельных видов товаров (алкоголь, табак, медикаменты, финансовые услуги и т. п.) стали применимы и к рекламной информации, распространяемой в Интернете и по электронной почте.
На момент издания этот закон предлагал весьма прогрессивное регулирование и даже был признан Европарламентом одним из лучших в Европе и рекомендован в качестве образца для написания подобных законов в европейских странах. Применительно к распространению рекламы с помощью ИТ закреплялся принцип получения предварительного согласия абонента на предоставление рекламы (принцип "opt-in", ст. 13 тогдашней редакции ФЗ "О рекламе").
С тех пор зарубежное законодательство продвинулось далеко вперед в области регулирования электронной коммерции и электронных способов распространения информации. В 1998 г. специальные нормы по борьбе со спамом появились в законодательстве некоторых штатов в США. Началом законодательного наступления на спам в Европе стала "Директива об электронной коммерции" 2000 г. Положения этой директивы предписывали странам ЕС ввести в национальные законодательства требования о том, что коммерческие сообщения, направляемые по электронной почте, должны однозначно идентифицироваться как таковые и в обязательном порядке должна указываться информация об отправителе коммерческого сообщения, а также обязывали повысить требования к достоверности подобных сообщений. В отношении рекламы, рассылаемой без запроса получателя, директива закрепила принцип "opt-out", согласно которому распространители рекламных сообщений должны обеспечить получателям рекламы возможность отказаться от дальнейшего получения сообщений данного вида. Отдельные европейские страны пошли дальше и в своих национальных законодательствах также закрепили принцип "opt-in".
1 июля 2006 г. в России вступил в силу новый федеральный закон "О рекламе", принятый Государственной Думой 22 февраля 2006 г. и отменивший действие старого закона "О рекламе".
Для Интернета новшеством в российском законодательстве является выделение такого способа рекламы как распространение по сетям электросвязи, которому в новом законе посвящено два пункта ст. 18. Законом закрепляется не только принцип "opt-in", но и презумпция отсутствия согласия адресата на получение рекламных сообщений. Это значит, что бремя доказывания возлагается на рекламораспространителя, который в случае возникновения спора обязан доказать факт наличия согласия адресата на получение рекламы. Кроме того, запрещаются автоматические рассылки, под которыми в законе понимается распространение рекламы с применением средств выбора без участия человека.
| Применительно к распространению рекламы с помощью ИТ действует принцип "opt-in", предполагающий получение предварительного согласия абонента на предоставление рекламы. |
Тем не менее на практике значительного эффекта от применения данных норм ожидать в ближайшее время не приходится в силу четырех обстоятельств:
- определение автоматической рассылки через отсутствие участия человека в выборе адресатов представляется не совсем удачным, поскольку может оказаться не просто доказать, что выбор происходил исключительно автоматически, без какого-либо вмешательства человека;
- наиболее острой проблемой является идентификация рекламораспространителя. Дело в том, что законодательство о рекламе, как прежнее, так и нынешнее, не содержит требований к определению и представлению информации о рекламораспространителе. Так, данный закон уделяет внимание наличию в рекламе полной информации о товаре (п. 7 ст. 5), о продавце товаров (ст. 8), но не упоминает сведений о распространителях рекламы;
- проблемой является возможность оперативного получения достоверных доказательств. В законе (ст. 12) установлен срок, в течение которого должны храниться все рекламные материалы, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы. Применительно к электронным рассылкам непонятно, как будет работать эта норма и на кого именно возлагается обязанность по хранению рекламных материалов. Очевидно, что провайдеров будет чрезвычайно сложно убедить в том, что они должны в течение года хранить информацию обо всей проходящей через них электронной корреспонденции (поскольку выбор из общего потока электронных сообщений тех, которые содержат рекламную информацию, на практике не представляется возможным). Более того, в силу конституционного принципа неприкосновенности частной жизни и соблюдения тайны переписки, провайдер вообще может отказаться предоставлять информацию иначе, как по требованию суда;
- закон "О рекламе" не распространяется на политическую рекламу и на некоммерческие объявления физических лиц, что также усложняет борьбу со спамерами.
Как же бороться со спамом в сложившейся сегодня в России ситуации? На мой взгляд, необходимо:
- внести дополнения в закон "О рекламе", приводящие в соответствие терминологию с фактическим характером отношений и определяющие права и обязанности провайдера при распространении незапрашиваемой информации. Эти изменения должны учитывать вступивший в силу 9 августа 2006 г. Федеральный закон N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации", согласно которому "информация, распространяемая без использования средств массовой информации, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе или об ином лице, распространяющем информацию, в форме и в объеме, которые достаточны для идентификации такого лица... При использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации";
- заинтересованным лицам и государственным органам совместно разработать методические рекомендации и указания в сфере пресечения нарушений закона "О рекламе" применительно к спаму. Их реализация должна опираться на активное содействие провайдеров (операторов) в расследовании и оперативном предоставлении доказательств в сфере электронного документооборота. Для этого можно предложить создание некоего политического альянса операторов с принятием его участниками определенных обязательств по предоставлению необходимых для административного производства или гражданских исков сведений.
C автором статьи, кандидатом юридических наук, партнером в сфере правовой защиты информационных систем, информационных технологий и массовых коммуникаций германской юридической фирмы "Байтен Буркхардт" (www.bblaw.ru), можно связаться по адресу: Victor.Naumov@bblaw.com.
